為什麼國人的法律觀念往往混淆？跟民國與台灣的歷史有何關聯？
什麼是「憲政主義」？對我們的五院，甚至總統的作為，有何重要的提醒？
大眾常常看到以法庭為背景的電影、電視影集，其中出現的大陸法系與英美法系，到底是怎麼來的？

我們連續三集，邀請前立法委員、監察委員，也是資深法律學者與實務經驗豐富的律師李復甸教授，與您暢談法治與執行。本集由歷史角度剖析民國與台灣法治觀念的形成過程，給大家清晰且宏觀的概念。

由此，也談到重要的觀點，司法改革過程中，對法律人的養成教育，及一般民眾的法律教育，分別要注重哪些方面？

 

引言：

主持人彭宗平教授（以下簡稱彭）：

歡迎收聽《台灣的明天‧明天的台灣》，我是彭宗平。我們這一季要討論的主題是「社會現象與變遷」，涵蓋的議題包括媒體現象、法治與執行、國會與民主治理、青年思維轉變以及社會風氣的正向提升等。

前兩個禮拜我們邀請了前工商時報社長、中視總經理與中天電視董事長鄭家鐘來討論「媒體現象」，今天我們邀請李復甸教授來談「法治與執行」。李教授歡迎您到我們節目來。

來賓李復甸教授（以下簡稱李）：彭教授好，各位聽眾大家好。

彭：李教授是法學博士，目前在文化大學法律系任教。他在1997年創設世新大學法學院，擔任院長至2002年；2007年1月由親民黨推薦，擔任一年的不分區立委；2008年8月又擔任第四屆監察委員；他同時也是博譽國際法律事務所的負責人，是具有司法實務經驗的律師。在學術界，他是一位大家推崇的儒雅學者；在司法界他是有名的人權律師；在立法院與監察院，他又極力推動司法改革與司法人權。很榮幸能邀請他來節目討論「法治與執行」的議題。

 

1. 三種性質的法律

彭：李教授，法律攸關每個人的權益，特別是我們的人權。但是在台灣，甚至從古老的中國，逐漸形成的法律觀念及傳統，事實上影響到我們對法律的判斷與見解。所以是否可以話說從頭，到底一般人的法律觀念是怎麼形成的呢？您對傳統的中國人，或是台灣的法律觀念，可以做什麼樣的分析？

李：談到法律，假如要從本質上區分，大概可以分成三種：第一種叫做「共同社會的法律」，這些法律是從一般人的社會關聯上產生的，可以說是長期浸潤在社會裡面，自動形成的概念。這種概念大概不需要什麼特別的教育，就是一群人共同的想法，譬如說，我們曉得我們不會去打人，不能夠殺人，不能夠罵人，不能夠欠人家的錢等等。這些概念可能都不需要教育。

彭：是。

李：但這種法律，可能會在每個不同的社會，形成不同的概念。譬如在伊斯蘭教的地區，可能他們的觀念裡面是不能收人家的利息。這種事情對我們來講，好像很奇怪，可是在那個社會是不需要教育，他們就是這樣子的。這個叫共同社會的法律。

另外一種叫「利益社會的法律」。這一類的法律，通常是因為一項制度的制定，牽連而產生的一些觀念。這些觀念可能是創造的，可能是學習來的，而且也許是非常邏輯性的。譬如說買東西，到底應該是老闆送東西到客人家去？還是客人到店裡來拿？這兩個做法其實沒有好壞之分，只要規定是客人要來拿，好，接下來一個規定就是，客人來拿的時候，老闆一定要在店裡等他來拿。假如客人來拿，老闆不在，客人第二次再來拿的時候，是不是路費就要老闆來付等等。這種邏輯性的設計，叫利益社會的法律，是創造出來的，是制定出來的，也是邏輯性的。

第三類的法律，是行政與官僚的法律，完全是社會控制上所需要的行政規範。以上三類的法律，是從性質上去區分。

 

2. 中外融合的華人法律

李：再談到我們法律發展的歷史。第一類共同社會的法律，就像社會的習俗和語言，是慢慢演進出來的。就中國或現在的台灣來講，法律是從五千年以前就開始慢慢形成，成為我們固有的法律觀念。譬如說中國人、華人都曉得要孝順父母，這個觀念是傳統上就有的。而這些觀念，都已經進入到法律的規範裡面，像是華人的子孫必須要孝敬、要撫養他的長輩，就變成法律裡的一部分。這些是傳統的法律。

然而在中國歷史上，當清末列強侵略的時候，外國人到中國來傳教，要來做生意，與當地的人民就有所衝突。或在台灣，像葡萄牙到這邊來殖民的時候，與當時的漢人，甚至與當時的原住民、西拉雅族，都經歷過這段衝突的過程。列強來的時候，發現沒有辦法溝通，就和我們打仗。打完了以後，中國輸掉了，輸掉的結果就是外國人說：「以後我們發生糾紛的時候不歸你中國管，我們自己來管。」那就變成了領事裁判權，或者叫做治外法權。

然而，這是國家主權的一部分，因此當時的滿清政府，就需要把主權收回來。在中國的土地上，怎麼可以由外國人來審判呢？所以在當時有一個辦法，既然外國人說中國的法律和他們不一樣，我們可以修改法律。結果在清末、在民國初年就開始修改法律。而這些法律，有一些只是外貌修成和外國法律的邏輯一樣，另外一些，就從實質上把法律的觀念給改掉了。所以就華人社會來講，我們的法律，就有一部分是傳統的法律觀念；另外一部分，則是因為外國的法律影響了以後，所產生的一些觀念。

假如針對台灣來觀察，還有日據時代日本人帶進來的法律。而日本人帶進來的法律，有一部分可能是德國對日本人影響，所形成的法律；也有一部分是日本自己的法律，都影響了台灣的社會。再加上台灣從400年以前，就是漢人大量進來之前存在的原住民法律觀念，原住民的社會，也對我們這批人造成了某些法律觀念的影響。

加上第二次世界大戰以後，歐洲大陸的國家裡面包括德國、義大利都是戰敗國；而戰勝的國家當中，英國、美國又佔了戰勝國的主要地位。所以在第二次世界大戰以後，又造成了英美法興起；承繼自羅馬的Civil law，就是大陸法，相對比較衰退，因此又產生一批新的法律觀念。

到了後來，在華人世界，法律的觀念就因為這幾個不同的因素，產生了一些混淆或者是誤解。我認為，對我們現在的華人社會來講，這是一個值得討論的議題，甚至從某種角度來看是蠻傷腦筋的事情。

 

3. 大陸法與英美法

彭：您剛才提到所謂的大陸法與英美法，即使非法律人常常也會聽到。是不是可以幫聽眾稍微分析一下，大陸法與英美法的內涵以及差異？

李：歐洲法律的發展，是源自希臘、羅馬的法律，逐步發展之下，從羅馬帝國到中古時代，然後進入基督教影響最深的時代。這些法律規範，形成了大量的法律資料，到了拿破崙的時代，就把它制定為成文法，叫《拿破崙法典》。《拿破崙法典》是歐洲大陸長久的法律傳統、概念與資料，所整理出來的一套法律。這一套法律從拿破崙影響到當時的普魯士，也就是後來的德國，形成了一套法律制度。我們把這一套法律制度，包括法國、德國，甚至整個歐洲大陸的法系，叫做大陸法。

至於英美法，就是一支日耳曼人，大概有七個族，跨過英吉利海峽到了英國以後，在當地停留下來。他們從游牧民族變成了農業民族，逐步形成的一套法律制度，就是後來的英美法。

 

4. 華人法律觀念的混淆

彭：剛才李教授回顧了整個華人法律發展的沿革，或許也造成中國人與台灣的人民，傳統上法律意識比較薄弱。但這個結果，原因頗堪玩味。雖然在西方有所謂的大陸法和英美法，已經有相當程度的歷史淵源。但是事實上，中國從春秋戰國時代的諸子百家開始，就有所謂的法家，從韓非子到李斯一直延續下來，到清朝也有所謂的律例，應該有一套完整的法律體系才對。可是我們在感覺上，卻覺得傳統的中國人對法律的概念還是很薄弱。您怎麼看這件事情？

李：大概在清代初期的時候，我們對唐代的法律內容是了解的，唐代以前的法律是什麼樣子就搞不清楚。可是後來到了滿清中葉，因為西域的一些資料被發現，就知道了漢代的一些法律，跟唐律裡面的內容幾乎連文字都一樣。可惜，當時發現的漢代法律不完整，都是竹簡，或者在帛書上面寫的東西，只有片斷的內容。

一直到了1970年代，大陸開掘一座古墓，在裡面找到了非常多的竹簡，就是湖北的睡虎地秦代竹簡，大概把秦律裡面的法律條文都找到了。因為秦律比漢律還早，原則上可以把漢律所缺的資料都補起來，結果發現從秦律到漢律，再到唐律一直到清律，幾乎是一個完整的體系，主要的條文都完全一模一樣。當然中間元代的時候是蒙古的法律，那九十幾年可能是斷掉的。除此之外，整個中國的法律秩序，以及法律的概念，歷朝歷代幾乎是一樣的。

因此，現代中國人或華人地區的法律概念會混淆，主要是在滿清以後，因為列強的影響造成的觀念混淆。譬如說，現在的民法裡面有「標會」這個制度，標會不是中國人的東西，中國法律裡面沒有標會，它是日本人的儲蓄會的觀念。所以，在台灣的民法就受到了日據時期儲蓄會的影響，引進了標會的法律觀念。

又譬如說，中國的民法在民國初年修法的時候，日本人其實幫了我們一些忙，當時有一位日本的我妻榮教授，他來協助我們。在修法的時候，討論到抵押權，包括動產的抵押與不動產的抵押。過程當中，因為日本人沒有搞清楚我們漢人的法律觀念，就把裡面動產的抵押權當作是典權。但是，典權其實是中國人一個特別的法律觀念，卻因為日本人進來以後，把這些觀念混淆了。在這種情況下，現在的國人在法律觀念上，就有點受到影響，會有一些不清楚，這是歷史的原因造成的。

 

5. 人權觀念與憲政主義

李：另外就是民國以後，我們受到了西洋民主觀念的影響，與人權觀念的影響。所以在這個時候，就有大量的西方憲政思想進入了中國，這也是在中國傳統思想以外加進來的東西。這個加進來的東西，畢竟時間比較短，從民國制定憲法到現在，只不過是幾十年。於是人民在這些觀念上，相對地就比較淡薄。

比方我們對於人權，和西歐、美國的觀念比起來，好像某些觀念到現在還有差異。譬如在今天的歐洲，非常強烈，幾乎沒有人可以懷疑的觀念之一：死刑是不應該存在的。可是在我們國家大概有75%，甚至有時候比75%還高的民意，是反對廢除死刑的。這些觀念為什麼會有如此大的差別？就因為人權的觀念，在台灣，在我們國人的心目中，還是一些在慢慢形成中的概念。

另外還有一個很重要的觀念是「憲政主義」。在民主思潮裡面，民主制度建立在一個非常基本的假設之上，就叫憲政主義。憲政主義的觀念是說，在我們的法律，在我們的憲法之上，要建立一個觀念，就是所有的人民，包括總統，包括任何制度下的國家元首在內，都應該要服膺最基本的憲政觀念。換句話說，即使某人是國家的元首，他的權力仍來自於憲法的授權，所以要服膺憲法。這種觀念，看起來我們國人是比較弱的。

拿一個比較刺激的話題來講，譬如說現在蔡總統的一些行為，就引起法學學者提出建議。舉例來說，講到司法改革，總統能不能夠管司法改革？司法改革是司法的事情，而總統應該超脫五院之上，怎麼能以總統的元首權力來介入司法權或行政權呢？司法與行政權在憲法裡面分類是歸於五權的，總統是沒有權來管的。這個概念就牽涉到了憲政主義，到底總統能不能介入這件事？

又譬如說，我們現在討論人權委員會，總統府能不能設人權委員會？在陳水扁和馬英九的時代，總統府裡面設的都是「人權諮詢委員會」，只能提出諮詢意見，它不是常設機構。可是蔡總統來了以後，在人權諮詢委員會議裡面，就有委員主張，要在總統府底下設置國家的人權委員會，那就變成一個機關，而這個機關在憲法裡面是沒有的。

所以蔡總統能不能做這件事情，我們要歸結到憲政主義。而這種憲政主義的觀念，恐怕在我們國人的心目當中，也還在逐漸形成而需要強化的階段。因此講到現在國人的法律觀念，可能有這幾個方向需要了解與探討。

 

6. 法律教育是重要基礎

彭：剛才您提到目前進行中的司法改革，您在許多場合也寫了很多文章，一再倡導司法改革一定要建立在社會共識上面，才有可能成功。也就是說，司改以前，人民必須先接受司改的方向和理念。同時，很重要的是司法人的養成教育，法學教育也是司法重要的根本。您能不能跟我們談一下，堅實的司法養成教育應當如何進行？

李：這裡面其實包括兩部分，一個是法律人的法律教育，一個是社會人的法律教育。先講法律人的教育，首先在大學階段的法律教育，就有兩種定義，一個是未來要去從事「法律職業」的教育，另一個是做「法學」的教育，這兩個是有差別的。

我們剛剛講的大陸法系，它是把法律系擺在大學裡面，變成一個社會學科，從法律的基礎包括社會學、心理學、經濟學等等，慢慢教起，是成人教育的一部分。可是在英美，卻認為法律教育是職業教育，學生進入法律系，訓練出來就是要考律師，或以後要當法官的。這兩種法律教育的觀念，其實是不一樣的。

現在的台灣，是沿用大陸法系的方式，用演講的方式在教法律。可是教出來的學生，卻大部分都去做了法官或律師。而這些工作卻是一種職業，它需要職業教育，可是談到職業教育這方面，有許多所需的技能，學生在大學的法律系卻沒有學到。所以，我認為在大學裡面，對於這些人的教育，可能要把一些在職業上面所需要的東西，加到大學教育裡面來。換句話說，現今在台灣，大學法律系的教育，所需要者不是全然的法學教育，而必須著重法律技術的教育。這是我對於法律系的教育，比較抽象邏輯性的一個講法。

彭：所以包括實務操作、分科制度等，都在您所提的這個概念裡面。

李：都包括在內。因為大學生大概從19歲開始上課，對於抽象的內容不一定能夠真正了解，可是，假如我們把實務上的案例直接帶進來的話，他從一個故事去了解抽象的法律，是比較容易的。因為大陸法系的法律有抽象的條文，直接去硬讀那些抽象的條文，對於年輕學生來講是困難的。假如用案例學習的方式，就能一方面解決抽象條文不易了解的困境；另一方面，也直接幫助了他們以後的職業生涯，讓他們更容易進入狀況。

彭：一般人民的法律教育呢？

李：至於一般人民的法律教育，我認為根本不需要談法律技術的內容，而是要建立兩個東西，一個是人權的觀點，讓一般人民知道他自己有什麼權利，他不能夠侵犯別人的這些權利，也不能放棄自己的權利。另外一個，就是我剛才講到的憲政主義，讓整個社會的發展，建構在最高的憲法權威底下，來運行整個民主社會。這是國民法律教育的重點。

彭：我們今天非常榮幸邀請到李復甸教授、律師，來節目討論法律傳統及法學教育的議題。今天節目就進行到這裡，下個禮拜同一時間，還是請李教授繼續討論司法實務、人權保障，特別是司法改革的相關議題。