09:00~10:00
寶貝摩天輪
主持人: 彭宗平
2017/04/24
21:47
為什麼國人的法律觀念往往混淆?跟民國與台灣的歷史有何關聯?
什麼是「憲政主義」?對我們的五院,甚至總統的作為,有何重要的提醒?
大眾常常看到以法庭為背景的電影、電視影集,其中出現的大陸法系與英美法系,到底是怎麼來的?
我們連續三集,邀請前立法委員、監察委員,也是資深法律學者與實務經驗豐富的律師李復甸教授,與您暢談法治與執行。本集由歷史角度剖析民國與台灣法治觀念的形成過程,給大家清晰且宏觀的概念。
由此,也談到重要的觀點,司法改革過程中,對法律人的養成教育,及一般民眾的法律教育,分別要注重哪些方面?
引言:
主持人彭宗平教授(以下簡稱彭):
歡迎收聽《台灣的明天‧明天的台灣》,我是彭宗平。我們這一季要討論的主題是「社會現象與變遷」,涵蓋的議題包括媒體現象、法治與執行、國會與民主治理、青年思維轉變以及社會風氣的正向提升等。
前兩個禮拜我們邀請了前工商時報社長、中視總經理與中天電視董事長鄭家鐘來討論「媒體現象」,今天我們邀請李復甸教授來談「法治與執行」。李教授歡迎您到我們節目來。
來賓李復甸教授(以下簡稱李):彭教授好,各位聽眾大家好。
彭:李教授是法學博士,目前在文化大學法律系任教。他在1997年創設世新大學法學院,擔任院長至2002年;2007年1月由親民黨推薦,擔任一年的不分區立委;2008年8月又擔任第四屆監察委員;他同時也是博譽國際法律事務所的負責人,是具有司法實務經驗的律師。在學術界,他是一位大家推崇的儒雅學者;在司法界他是有名的人權律師;在立法院與監察院,他又極力推動司法改革與司法人權。很榮幸能邀請他來節目討論「法治與執行」的議題。
1. 三種性質的法律
彭:李教授,法律攸關每個人的權益,特別是我們的人權。但是在台灣,甚至從古老的中國,逐漸形成的法律觀念及傳統,事實上影響到我們對法律的判斷與見解。所以是否可以話說從頭,到底一般人的法律觀念是怎麼形成的呢?您對傳統的中國人,或是台灣的法律觀念,可以做什麼樣的分析?
李:談到法律,假如要從本質上區分,大概可以分成三種:第一種叫做「共同社會的法律」,這些法律是從一般人的社會關聯上產生的,可以說是長期浸潤在社會裡面,自動形成的概念。這種概念大概不需要什麼特別的教育,就是一群人共同的想法,譬如說,我們曉得我們不會去打人,不能夠殺人,不能夠罵人,不能夠欠人家的錢等等。這些概念可能都不需要教育。
彭:是。
李:但這種法律,可能會在每個不同的社會,形成不同的概念。譬如在伊斯蘭教的地區,可能他們的觀念裡面是不能收人家的利息。這種事情對我們來講,好像很奇怪,可是在那個社會是不需要教育,他們就是這樣子的。這個叫共同社會的法律。
另外一種叫「利益社會的法律」。這一類的法律,通常是因為一項制度的制定,牽連而產生的一些觀念。這些觀念可能是創造的,可能是學習來的,而且也許是非常邏輯性的。譬如說買東西,到底應該是老闆送東西到客人家去?還是客人到店裡來拿?這兩個做法其實沒有好壞之分,只要規定是客人要來拿,好,接下來一個規定就是,客人來拿的時候,老闆一定要在店裡等他來拿。假如客人來拿,老闆不在,客人第二次再來拿的時候,是不是路費就要老闆來付等等。這種邏輯性的設計,叫利益社會的法律,是創造出來的,是制定出來的,也是邏輯性的。
第三類的法律,是行政與官僚的法律,完全是社會控制上所需要的行政規範。以上三類的法律,是從性質上去區分。
2. 中外融合的華人法律
李:再談到我們法律發展的歷史。第一類共同社會的法律,就像社會的習俗和語言,是慢慢演進出來的。就中國或現在的台灣來講,法律是從五千年以前就開始慢慢形成,成為我們固有的法律觀念。譬如說中國人、華人都曉得要孝順父母,這個觀念是傳統上就有的。而這些觀念,都已經進入到法律的規範裡面,像是華人的子孫必須要孝敬、要撫養他的長輩,就變成法律裡的一部分。這些是傳統的法律。
然而在中國歷史上,當清末列強侵略的時候,外國人到中國來傳教,要來做生意,與當地的人民就有所衝突。或在台灣,像葡萄牙到這邊來殖民的時候,與當時的漢人,甚至與當時的原住民、西拉雅族,都經歷過這段衝突的過程。列強來的時候,發現沒有辦法溝通,就和我們打仗。打完了以後,中國輸掉了,輸掉的結果就是外國人說:「以後我們發生糾紛的時候不歸你中國管,我們自己來管。」那就變成了領事裁判權,或者叫做治外法權。
然而,這是國家主權的一部分,因此當時的滿清政府,就需要把主權收回來。在中國的土地上,怎麼可以由外國人來審判呢?所以在當時有一個辦法,既然外國人說中國的法律和他們不一樣,我們可以修改法律。結果在清末、在民國初年就開始修改法律。而這些法律,有一些只是外貌修成和外國法律的邏輯一樣,另外一些,就從實質上把法律的觀念給改掉了。所以就華人社會來講,我們的法律,就有一部分是傳統的法律觀念;另外一部分,則是因為外國的法律影響了以後,所產生的一些觀念。
假如針對台灣來觀察,還有日據時代日本人帶進來的法律。而日本人帶進來的法律,有一部分可能是德國對日本人影響,所形成的法律;也有一部分是日本自己的法律,都影響了台灣的社會。再加上台灣從400年以前,就是漢人大量進來之前存在的原住民法律觀念,原住民的社會,也對我們這批人造成了某些法律觀念的影響。
加上第二次世界大戰以後,歐洲大陸的國家裡面包括德國、義大利都是戰敗國;而戰勝的國家當中,英國、美國又佔了戰勝國的主要地位。所以在第二次世界大戰以後,又造成了英美法興起;承繼自羅馬的Civil law,就是大陸法,相對比較衰退,因此又產生一批新的法律觀念。
到了後來,在華人世界,法律的觀念就因為這幾個不同的因素,產生了一些混淆或者是誤解。我認為,對我們現在的華人社會來講,這是一個值得討論的議題,甚至從某種角度來看是蠻傷腦筋的事情。
3. 大陸法與英美法
彭:您剛才提到所謂的大陸法與英美法,即使非法律人常常也會聽到。是不是可以幫聽眾稍微分析一下,大陸法與英美法的內涵以及差異?
李:歐洲法律的發展,是源自希臘、羅馬的法律,逐步發展之下,從羅馬帝國到中古時代,然後進入基督教影響最深的時代。這些法律規範,形成了大量的法律資料,到了拿破崙的時代,就把它制定為成文法,叫《拿破崙法典》。《拿破崙法典》是歐洲大陸長久的法律傳統、概念與資料,所整理出來的一套法律。這一套法律從拿破崙影響到當時的普魯士,也就是後來的德國,形成了一套法律制度。我們把這一套法律制度,包括法國、德國,甚至整個歐洲大陸的法系,叫做大陸法。
至於英美法,就是一支日耳曼人,大概有七個族,跨過英吉利海峽到了英國以後,在當地停留下來。他們從游牧民族變成了農業民族,逐步形成的一套法律制度,就是後來的英美法。
4. 華人法律觀念的混淆
彭:剛才李教授回顧了整個華人法律發展的沿革,或許也造成中國人與台灣的人民,傳統上法律意識比較薄弱。但這個結果,原因頗堪玩味。雖然在西方有所謂的大陸法和英美法,已經有相當程度的歷史淵源。但是事實上,中國從春秋戰國時代的諸子百家開始,就有所謂的法家,從韓非子到李斯一直延續下來,到清朝也有所謂的律例,應該有一套完整的法律體系才對。可是我們在感覺上,卻覺得傳統的中國人對法律的概念還是很薄弱。您怎麼看這件事情?
李:大概在清代初期的時候,我們對唐代的法律內容是了解的,唐代以前的法律是什麼樣子就搞不清楚。可是後來到了滿清中葉,因為西域的一些資料被發現,就知道了漢代的一些法律,跟唐律裡面的內容幾乎連文字都一樣。可惜,當時發現的漢代法律不完整,都是竹簡,或者在帛書上面寫的東西,只有片斷的內容。
一直到了1970年代,大陸開掘一座古墓,在裡面找到了非常多的竹簡,就是湖北的睡虎地秦代竹簡,大概把秦律裡面的法律條文都找到了。因為秦律比漢律還早,原則上可以把漢律所缺的資料都補起來,結果發現從秦律到漢律,再到唐律一直到清律,幾乎是一個完整的體系,主要的條文都完全一模一樣。當然中間元代的時候是蒙古的法律,那九十幾年可能是斷掉的。除此之外,整個中國的法律秩序,以及法律的概念,歷朝歷代幾乎是一樣的。
因此,現代中國人或華人地區的法律概念會混淆,主要是在滿清以後,因為列強的影響造成的觀念混淆。譬如說,現在的民法裡面有「標會」這個制度,標會不是中國人的東西,中國法律裡面沒有標會,它是日本人的儲蓄會的觀念。所以,在台灣的民法就受到了日據時期儲蓄會的影響,引進了標會的法律觀念。
又譬如說,中國的民法在民國初年修法的時候,日本人其實幫了我們一些忙,當時有一位日本的我妻榮教授,他來協助我們。在修法的時候,討論到抵押權,包括動產的抵押與不動產的抵押。過程當中,因為日本人沒有搞清楚我們漢人的法律觀念,就把裡面動產的抵押權當作是典權。但是,典權其實是中國人一個特別的法律觀念,卻因為日本人進來以後,把這些觀念混淆了。在這種情況下,現在的國人在法律觀念上,就有點受到影響,會有一些不清楚,這是歷史的原因造成的。
5. 人權觀念與憲政主義
李:另外就是民國以後,我們受到了西洋民主觀念的影響,與人權觀念的影響。所以在這個時候,就有大量的西方憲政思想進入了中國,這也是在中國傳統思想以外加進來的東西。這個加進來的東西,畢竟時間比較短,從民國制定憲法到現在,只不過是幾十年。於是人民在這些觀念上,相對地就比較淡薄。
比方我們對於人權,和西歐、美國的觀念比起來,好像某些觀念到現在還有差異。譬如在今天的歐洲,非常強烈,幾乎沒有人可以懷疑的觀念之一:死刑是不應該存在的。可是在我們國家大概有75%,甚至有時候比75%還高的民意,是反對廢除死刑的。這些觀念為什麼會有如此大的差別?就因為人權的觀念,在台灣,在我們國人的心目中,還是一些在慢慢形成中的概念。
另外還有一個很重要的觀念是「憲政主義」。在民主思潮裡面,民主制度建立在一個非常基本的假設之上,就叫憲政主義。憲政主義的觀念是說,在我們的法律,在我們的憲法之上,要建立一個觀念,就是所有的人民,包括總統,包括任何制度下的國家元首在內,都應該要服膺最基本的憲政觀念。換句話說,即使某人是國家的元首,他的權力仍來自於憲法的授權,所以要服膺憲法。這種觀念,看起來我們國人是比較弱的。
拿一個比較刺激的話題來講,譬如說現在蔡總統的一些行為,就引起法學學者提出建議。舉例來說,講到司法改革,總統能不能夠管司法改革?司法改革是司法的事情,而總統應該超脫五院之上,怎麼能以總統的元首權力來介入司法權或行政權呢?司法與行政權在憲法裡面分類是歸於五權的,總統是沒有權來管的。這個概念就牽涉到了憲政主義,到底總統能不能介入這件事?
又譬如說,我們現在討論人權委員會,總統府能不能設人權委員會?在陳水扁和馬英九的時代,總統府裡面設的都是「人權諮詢委員會」,只能提出諮詢意見,它不是常設機構。可是蔡總統來了以後,在人權諮詢委員會議裡面,就有委員主張,要在總統府底下設置國家的人權委員會,那就變成一個機關,而這個機關在憲法裡面是沒有的。
所以蔡總統能不能做這件事情,我們要歸結到憲政主義。而這種憲政主義的觀念,恐怕在我們國人的心目當中,也還在逐漸形成而需要強化的階段。因此講到現在國人的法律觀念,可能有這幾個方向需要了解與探討。
6. 法律教育是重要基礎
彭:剛才您提到目前進行中的司法改革,您在許多場合也寫了很多文章,一再倡導司法改革一定要建立在社會共識上面,才有可能成功。也就是說,司改以前,人民必須先接受司改的方向和理念。同時,很重要的是司法人的養成教育,法學教育也是司法重要的根本。您能不能跟我們談一下,堅實的司法養成教育應當如何進行?
李:這裡面其實包括兩部分,一個是法律人的法律教育,一個是社會人的法律教育。先講法律人的教育,首先在大學階段的法律教育,就有兩種定義,一個是未來要去從事「法律職業」的教育,另一個是做「法學」的教育,這兩個是有差別的。
我們剛剛講的大陸法系,它是把法律系擺在大學裡面,變成一個社會學科,從法律的基礎包括社會學、心理學、經濟學等等,慢慢教起,是成人教育的一部分。可是在英美,卻認為法律教育是職業教育,學生進入法律系,訓練出來就是要考律師,或以後要當法官的。這兩種法律教育的觀念,其實是不一樣的。
現在的台灣,是沿用大陸法系的方式,用演講的方式在教法律。可是教出來的學生,卻大部分都去做了法官或律師。而這些工作卻是一種職業,它需要職業教育,可是談到職業教育這方面,有許多所需的技能,學生在大學的法律系卻沒有學到。所以,我認為在大學裡面,對於這些人的教育,可能要把一些在職業上面所需要的東西,加到大學教育裡面來。換句話說,現今在台灣,大學法律系的教育,所需要者不是全然的法學教育,而必須著重法律技術的教育。這是我對於法律系的教育,比較抽象邏輯性的一個講法。
彭:所以包括實務操作、分科制度等,都在您所提的這個概念裡面。
李:都包括在內。因為大學生大概從19歲開始上課,對於抽象的內容不一定能夠真正了解,可是,假如我們把實務上的案例直接帶進來的話,他從一個故事去了解抽象的法律,是比較容易的。因為大陸法系的法律有抽象的條文,直接去硬讀那些抽象的條文,對於年輕學生來講是困難的。假如用案例學習的方式,就能一方面解決抽象條文不易了解的困境;另一方面,也直接幫助了他們以後的職業生涯,讓他們更容易進入狀況。
彭:一般人民的法律教育呢?
李:至於一般人民的法律教育,我認為根本不需要談法律技術的內容,而是要建立兩個東西,一個是人權的觀點,讓一般人民知道他自己有什麼權利,他不能夠侵犯別人的這些權利,也不能放棄自己的權利。另外一個,就是我剛才講到的憲政主義,讓整個社會的發展,建構在最高的憲法權威底下,來運行整個民主社會。這是國民法律教育的重點。
彭:我們今天非常榮幸邀請到李復甸教授、律師,來節目討論法律傳統及法學教育的議題。今天節目就進行到這裡,下個禮拜同一時間,還是請李教授繼續討論司法實務、人權保障,特別是司法改革的相關議題。